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IRIS 2014-9:1/17

France

Le numérique et les droits fondamentaux : le Conseil d’Etat formule 50 propositions

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Amélie Blocman

Légipresse

Dans quelle mesure la protection des droits fondamentaux nécessite-t-elle d’être repensée face au bouleversement provoqué par le numérique ? Dans son étude annuelle, rendue publique le 9 septembre 2014, le Conseil d’Etat, gardien des libertés et droits fondamentaux, tente de répondre à cette question. Il dresse un état des lieux et formule 50 propositions. Si l'étude s'attache à répondre aux questions en débat (neutralité d'internet, «droit à l'oubli», propriété des données, leur exploitation et agrégation en Big Data,…), nous présenterons seulement ici celles concernant la communication audiovisuelle et la liberté d'expression.

L'étude du Conseil d’Etat propose de consacrer dans le droit positif le principe de neutralité du net, garantie fondamentale de la liberté d’expression notamment. Or, il est observé que « la position dominante de certains fournisseurs de contenus et de la part du trafic représentée par quelques grands sites de diffusion de vidéos pointe les menaces qui pèsent aujourd’hui sur le respect de ce principe ». Les opérateurs de communications électroniques ne sont pas les seuls acteurs à jouer un rôle déterminant. Ainsi, le Conseil d’Etat préconise de créer une nouvelle catégorie juridique pour les « plateformes », distinctes à la fois des éditeurs et des hébergeurs prévus par l'article 6 de la loi LCEN du 21 juin 2004. Les plateformes proposent des services de classement, de partage ou de référencement de contenus, biens ou services mis en ligne par des tiers. S'il est observé que les plateformes ne peuvent être soumises à la même obligation de neutralité que les opérateurs de communications électroniques, elles devraient être soumises à une obligation de loyauté envers leurs utilisateurs, impliquant notamment la définition en termes clairs, accessibles à tous et non discriminatoires, des critères de retrait de contenus illicites. En effet, les plateformes sont impliquées dans les débats concernant la lutte contre les contenus illicites. Outre leurs obligations légales, elles mettent en place des démarches volontaires dans le cadre de « politiques » relatives aux contenus qu'elles acceptent, ou d'outils de détection des contrefaçons qu'elles mettent à disposition des ayants droit. Ce rôle est l'objet de controverses, certains acteurs le qualifiant de « police privée ». Mais le Conseil d’Etat considère qu'il ne serait pas réaliste de dénier aux acteurs privés le droit de décider du retrait d'un contenu et de réserver ce droit à un juge. Il est donc préconisé de prévoir une obligation pour les hébergeurs et les plateformes d'empêcher, durant un délai déterminé, la réapparition de contenus ayant fait précédemment l'objet de retrait. Cette obligation serait prononcée par une autorité administrative.

L'étude pointe également la nécessité de doter la régulation audiovisuelle d'instruments adaptés à l'environnement numérique. Il est constaté que les deux fondements théoriques de la régulation audiovisuelle que sont l'occupation du domaine public et la nécessité de réglementer des programmes linéaires, ne peuvent être transposés aux services audiovisuels accessibles par internet. En revanche, le troisième fondement théorique que sont les objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public, de respect de la liberté d'autrui et de préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels, est aussi pertinent sur internet que sur les moyens de communication audiovisuels classiques. Aussi, afin de ne pas porter atteinte à la neutralité du net, l'étude propose de ne pas imposer aux opérateurs de communications de procéder à une différenciation entre des contenus licites dans le cadre de l'internet généraliste. En revanche, de telles obligations sont envisageables dans le cadre de la distribution de services spécialisés. Il conviendrait en outre de revoir les modalités du contrôle de la concentration dans les médias afin de mieux garantir le pluralisme au regard de la multiplicité des supports d'information. Enfin, il est proposé de développer la médiation pour régler les litiges liés à l’utilisation des technologies numériques.

L'étude ne manque pas de relever que nombre des propositions formulées relèvent de la compétence des institutions de l'Union européenne, soit parce qu'elles nécessitent une modification du droit de l'Union existant, soit parce que l'UE constitue le niveau pertinent d'action. Au plan national, le gouvernement a annoncé qu'un projet de loi sur le numérique serait soumis au Parlement en 2015. Une concertation préalable, confiée au Conseil national du numérique, doit débuter prochainement.

références
Etude annuelle 2014 du Conseil d'Etat - Le numérique et les droits fondamentaux FR
 http://merlin.obs.coe.int/redirect.php?id=17227